对《侵权责任法》第三十五条有关问题的探讨

2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并于2010年7月1日实施的《侵权责任法》，是在总结改革开放三十多年立法和司法实践的基础上，规范侵权领域的基本法律。对于这样一部法律各界的期待是非常高的，但是该法颁布后，法学界对于第三十五条的争议就一直不断。笔者认为，该条关于个人劳务关系中提供劳务一方受到损害时的依过错承担责任的规定，实际

上是立法的倒退。

一、完全相反的不同的归责原则

《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条的第一部分是关于个人之间形成的劳务关系造成他人损害的归责原则的，该规定与原来的规定是一致的，笔者在此不作讨论。本文关注的是其第二句个人之间形成的劳务关系中，提供劳务的一方因劳务自己受到损害时，接受劳务一方与提供劳务一方以过错来划分双方之间的责任的规定。这样的规定完全颠覆了2003年最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》第十一条规定的雇佣关系中雇主承担无过错责任的归责原则。（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任）。

二、个人劳务关系与雇拥关系的概念

由于《侵权责任法》使用的是个人劳务关系的概念，《人身损害

司法解释》使用的是雇佣关系的概念，因此在这里我们有必要将上述两个概念进行明确。

（一）个人劳务关系的概念

《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”属于法

条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握：

1、应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员。反之，不属于上述用人单位和工作人员主体资格范围的个人之间的劳务关系，则为个人劳务关系。亦即接受劳务方一般不具有受劳动法调整或公务员法调整的劳动关系或人事关系的用人单位主体资格，或不具有工商登记资格和社团法人登记资格。如个人之间、家庭与个人之间、农村承包经营户与个人、个体工匠与学徒、帮工之间，为个人劳务关系。

2、从劳务关系内容上把握。提供劳务一方的劳务行为其目的是否为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，接受一方是否承受这种利益，至于其劳务行为实际上是否为接受一方带来利益，应在所不问。

3、属于履行劳务职责范围内的行为。即提供劳务一方的劳务行为不存在以下情形：（1）超越职责行为；（2）擅自委托行为。未经接受一方授权，擅自将自己应做的事务委托他人去办；（3）违反禁止行为。接受劳务一方明令禁止提供劳务一方不得为之而为之的行为；（4）借用机会行为。提供劳务一方利用劳务方便趁机处理私事的行为。以上四种非劳务职责范围内的行为造成损害，接受一方应不负责任。

4、依照《人身损害赔偿解释》第十三条的规定“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任，人民法院应予支持。”个人劳动关系中的劳务可以为无偿。

5、个人劳务关系虽为个人雇用，但不属于承揽合同关系。提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系主要为，（1）劳务行为受接受方支配或指挥、安排、控制、监督；（2）劳务仅是提供一方使用自己的劳力或个人技能；（3）劳务过程中的劳动工具和工作场地，由接受一方提供；（4）劳务事项不属于加工、定做、修理、复制、测试、检验等事项。

综上，个人劳务关系的含义可以表述为，个人劳务关系是接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方从事劳务职能范围内的行为，目的为接受劳务一方创造经济利益或者其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方得到相应报酬或无偿。

（二）雇佣关系

《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，依据该条的理解，雇佣关系可以体现如下几个特征：

1、雇佣关系的主体同样呈现多元化特征。从最高人民法院《民诉意见》第45条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”可以看出，雇佣关系可以发生在个体工商户、农村承包经营户以及合伙组织与个人之间，当然亦可发生于公民个人之间。

2、雇员应该在雇主的授权或者指示范围内进行活动。

3、雇员从事的主要体现为生产经营活动。

4、除了生产经营活动外，雇员可以为雇主提供其他的劳务。“其他劳务活动”属于兜底条款，反映了雇佣关系包含了公民个人之间一方为另一方提供劳务的情形。

可见，雇佣合同是指雇主与受雇人约定，由受雇人为雇主提供劳务，雇主向受雇人给付报酬的合同。

从对以上概念的简要分析可以看出，虽然侧重点不同，但两者都涉及到一方为另一方提供劳务（活劳动）的实质内容。尤其对于发生在自然人之间的法律关系，二者之间发生了强烈的竞合。似乎立法机构在制定《侵权责任法》时，简单的将雇佣关系与个人劳务关系进行合并，并在原来两种不同归责原则的基础上进行简化，以貌似公平的过错责任进行了责任的再分配。

三、《侵权责任法》第三十五条责任划分的不可取性

笔者认为《侵权责任法》的规定虽然简化了操作，限制了法官的自由裁量，但由于社会生活中法律关系的复杂性以及价值取向的多元性，特别是在保护个人人身利益时是否完全按照过错原则来进行约束是值得探讨的。

（一）该条的规定有违我国的国家性质和宪法的精神

我国《宪法》第一条规定了我国的国家性质：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。虽然我国现在处于社会主义初级阶段，以发展生产力、解放生产力为主要目的，不再唯阶级论。无论是雇佣也好还是个人之间的劳务也好，只要是推动生产力发展的合法的社会劳动，即使存在一定程度的剥削，也是予以保护和鼓励的。但是提供劳务一方，毕竟属于以出卖自己的劳动获取生活报酬的社会底层，从阶级属性来说，属于我国的专政阶级，作为统治阶级制定的法律，却不保护自身的利益，让人无法理解。同时劳动是公民基本权利和义务，是宪法予以规定的，但是在公民因劳动受到伤害时，却得不到应有的赔偿和保护，是与宪法的精神相违背的。

（二）该条的规定有违《劳动法》的精神

虽然，我国的《劳动法》调整的是劳动者与用人单位之间关系的法律，个人之间的劳务关系不属于《劳动法》调整的范畴。但是，对于提供同样社会劳动的个人劳务关系来说，同样应该享受劳动安全和劳动保护的权利。《劳动法》将工伤事故责任承担确定为无过错责任的原则，那么为什么将同样性质的个人之间的劳务关系中提供劳务一方受到伤害时的归责原则确定为过错责任原则，是何道理呢？

（三）从公平责任的角度划分，该条的归责原则也不合理

侵权行为法一条基本的机能就是通过责任的划分填补与预防损害的发生。我们知道劳务关系中提供劳务一方要为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，而且其在提供劳务过程中，要受到接受方的支配、指挥、安排、控制、监督，接受劳务一方要为提供方提供劳动条件和相应保护，从防范损害事故发生的责任上来说，接受方有更多的注意义务和防范责任，因此从劳动过程中的受益方、指挥方、劳动条件的提供方、更多的注意义务责任方等方面分析，也应该是接受劳务方承担更多的责任比较公平合理，同时提供劳务方更多承担责任，可以预防损害的再次发生，体现法律的指引、预测、教育功能。

四、有关建议

有鉴于《侵权责任法》《人身损害司法解释》不同法律关系的归责原则存在较大差别，直接涉及到当事人的责任认定，事关具体的利益博弈，因此不可避免成为法庭辩论的焦点,不同法律关系性质的难以区分以及相关法律规定关于归责原则的冲突，使得审判人员举步维艰，陷入法律适用的困境。为此笔者建议：

（一）最高人民法院通过司法解释，对该类个人之间的劳务关系实行举证责任倒置或推定过错责任，由接受劳务一方证明自己在劳务关系中对于提供方的损害没有过错，不承担责任。以此进行平衡。

（二）由全国人大常委会制定立法解释或最高人民法院通过司法解释，对于个人之间提供劳务关系过程中提供方所受到的伤害，根据所从事的劳动是否是生产经营活动、是否取得劳动报酬、是否故意和重大过失等，区分不同情况进行细化，使得责任承担更加公平合理。

（三）国务院或有关行政部门制定行政法规和规章，在个人劳务比较突出的个体运输行业、建筑施工行业，强制接受劳务方为提供劳务方参加商业保险的责任，转移和化解提供方人身损害的风险。或者规定严格的办理工商登记责任，将该类劳动纳入《劳动法》调整的范围。