浅谈驰名商标的淡化
驰名商标因其享有很高的信誉度和知名度，蕴含了经济价值巨大，但也十分容易遭受侵害，故世界各国都十分重视对本国的驰名商标进行特别保护。驰名商标的淡化，是目前我国驰名商标权利人比较容易忽视的商标权益受损害的一种形式，但驰名商标一旦遭到淡化，这种损失将是毁灭性的而且不可逆转。商标权人也很难再主张自己辛苦建立的驰名商标权利，这其中的损失就不仅仅是用金钱可以计算的了。随着新公司法的实施，我国“一元注册公司”时代到来，公司之间的业务往来、商品消费者与公司之间，已经很难简单的从公司的类别和注册资本中辨别公司的实力与诚信程度。人们对自己熟知的品牌，尤其是驰名商标品牌的信任将会进一步的增强，这就使得驰名商标的反淡化保护显得更加重要和刻不容缓。
一、驰名商标淡化的概念
未经权利人许可，将与驰名商标相同或类似的商标用在与驰名商标所标识的商品或服务不相同或不类似的商品或服务上，削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
二、驰名商标淡化的表现形式
商标淡化一般分为三种形式：
1.弱化。
弱化是指本来只与特定商品或服务联系的商标由于被用在其他不相同或不类似的商品或服务上。弱化是驰名商标淡化的最常见形式。由于驰名商标的所有者经营的商品或提供的服务信誉卓著，具有较高的知名度，所以深得消费者信赖，并最终形成了一个相对稳定的消费群体。例如,一见到“OLLS-ROYCE”商标则使人想起高品质的汽车。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特联系，花费了大量精力和财力。弱化行为使得人们头脑中对驰名商标所代表的特定商品的独一性和排他性联系发生了转移。
弱化的方式主要有三种：第一是他人将驰名商标使用在不相同、不类似的商品或服务上。让人们无法将其与原来特定的商品或服务联系在一起，而可能同时联想起几种不同的商品或服务。长此以往，势必会削弱商标对原来特定商品或服务的标识作用。比如提起日本三菱品牌，大多人的第一反应是三菱机械，然而事实上，三菱标志是由三菱铅笔最先使用。在淡化理论尚未成熟、实践操作没有先例的情况下，两家公司认为互相在业务上不存在竞争关系而容许了彼此同时使用三菱的商标，造成现在大家对三菱商标的显著性和识别性有所疑惑。再比如，可乐是众所周知的饮料，当“可乐”成为杂志的名字时，就容易造成人们提起“可乐”联想到的不仅仅是饮料，这就造成了商标的弱化。第二是商标的自我淡化。这是指企业自己由于对商标的不当利用而使其逐渐弱化。主要表现为不当的扩大驰名商标的使用。例如：“百事”不仅仅是大家耳熟能详的饮料和食品商标，百事公司还开发了百事运动开拓疆野；商标“强生”不仅仅代表了强生药品，还有强生婴幼儿洗护用品、强生医疗器材及诊断产品、强生隐形眼镜等等，让人们很难将“强生”这一商标与其中一个产品产生固定的联系。这些行为无形中对商标的识别性造成影响。第三，实践中还有一种弱化的形式，就是将与驰名商标相似的商标用在不相同或不相类似的商品或服务上，它不仅会造成对原有商标显著性的侵害，同时也使该驰名商标的识别性受损。像“娃哈哈”作为国内驰名商标在大众的心里是得到了充分肯定的。目前市场上出现了“哇哈哈”童装，一字之差虽有不同，但乍一看很难与“娃哈哈”分清楚，这就使得“哇哈哈”童装很容易借“娃哈哈”商标的知名度而畅销。“娃哈哈”商标识别性就会受损。
2.丑化。
丑化是指将驰名商标用于各种有损驰名商标形象的商品或服务上，对驰名商标进行丑化，贬损原权利人的商誉。通常情况下，丑化行为比弱化行为对驰名商标内在价值的损害更加严重。商标丑化实质上是对商标所标识的商品或服务的信誉和形象的侵害，从而对商品或服务造成负面影响。丑化常常表现为两种情况：一是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“Burberry”是英国传统风格的奢侈品牌。如果有人将某种洁厕剂的商标也命名为“Burberry”，显然，这种将奢侈品和洁厕剂联系到一起的行为不会使消费者开心。另外，将驰名商标使用在与色情相联系的物品上，也被认为是一种丑化行为。华盛顿西区联邦法院就禁止将儿童玩具商标CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情网站的域名。二是将驰名商标使用在质量低劣的商品或服务上。曾经有过一个案例：被告将原告使用在钢琴上的驰名商标“STEINWAY”用来指示啤酒罐的开启把手，法院认为对“被告将STEINWAY 商标同其商业活动及商品联系使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品势必被消费者误认为同被告廉价、批量的产品有联系，同销售被告产品的小店、超级市场有联系。而这种联系必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量商品的声誉和形象”另外，实践中经常出现的对驰名商标滑稽模仿，例如：“报丧鸟”、“硕士伦”、“可笑可乐”等等。过度的滑稽模仿也是对驰名商标的丑化，对驰名商标的荒唐可笑的模仿，割裂了被模仿的商标与其商品或服务的联系或使驰名商标的良好形象受到破坏。滑稽模仿行为通常不会造成消费者的混淆，但是模仿的目的大多是为了嘲讽或者幽默，极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响，损害驰名商标的价值。
3.退化。
退化是指由于使用不当，驰名商标演变为商品的通用名称而彻底丧失显著性和识别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种,商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。退化是由多方面的原因造成的，其中也包括驰名商标权利人对驰名商标的保护不力。商标退化在实践中相当常见。如“吉普”是美国戴姆勒克莱斯勒公司的汽车商标，现在却成了轻型越野车的通用名称，彻底丧失了作为商标使用的功效；氟利昂原本也是驰名商标，由于保护不力，成为了制冷剂的通用名称；“优盘”原本是深圳朗科公司的注册商标，现在已经退化为移动存储盘的通用名称；“香槟”从著名商标变成一种饮品的名称，此种案例不胜枚举。驰名商标一旦退化为一个商品品类的通用名称，显著性和识别性就不复存在，就会沦落到不受商标法保护的境地，对原商标持有人来说，这种打击绝对是毁灭性的。
三、驰名商标淡化的构成要件
1.具有淡化行为是认定驰名商标淡化的前提。
如果没有淡化行为，也就不存在驰名商标淡化的问题。淡化行为不同于传统的商标侵权行为，后者是在同类商品上抢注或使用与驰名商标相同或近似的商标的行为。淡化行为主要是侵权人将相同或近似的驰名商标使用在不同或不类似的商品和服务上，淡化行为人与驰名商标专有权人之间通常不存在商业上的竞争关系。是否将驰名商标使用在相同或相类似的商品或服务上是区别传统商标侵权和商标淡化的界限。
2.商标淡化行为的对象是驰名商标。
在市场经济条件下，驰名商标综合反映了企业的经营素质、技术状况、管理水平、营销技能、竞争实力，有必要给予驰名商标特殊保护。
将他人商标用于与该商品既不相同又不相似的商品或者服务, 从而降低商标独特的标志作用, 从理论上讲不一定要针对驰名商标, 但实践中将淡化限定于针对驰名商标的行为, 有以下的理由:( 1) 对驰名商品, 购买者常有“慕名而来”的心态,这才使侵权人产生利用其商誉的动机, 在普通商标上则不存在这个问题。侵权人对非驰名商标实施“淡化”不会有什么收益, 也就不会将淡化的矛头指向非驰名商标。同时, 商标越著名, 受到侵权后损失也越大, 也就越有加强保护的必要, 而普通商标被用于既不相同又不相似的产品后, 实际上混淆商品来源的可能性极小,商誉受到的影响也极小。( 2) 驰名商标是指经过长期使用, 具有良好信誉,为公众普遍知晓的商标。由于它有一定的销售量、质量稳定、经过一定时期使用已在一定范围内具有普遍的社会影响, 对驰名商标施以较高水平的保护不仅有利于商标权人, 也能激励其他商品生产者提高产品质量,同时有利于消费者。法律对任何权利的保护都不会是无度的, 对商标权也是如此, 对普通商标, 没有必要保护到连在毫无关系的产品上都禁止使用的程度, 否则既给执法带来负担, 又对公平竞争造成另一种破坏。
3.认定淡化时不考虑行为人的心理状态。
作为人的智力活动的积极成果, 商标具有鲜明的创造性, 虽然在现实生活中不能排除与他人的创造性思维内容一致的偶然现象, 但驰名商标为公众所熟悉,特别是依申请取得注册的商标都由商标局在《商标注册簿》上记录, 并在有关刊物上进行公告, 商标设计人稍加注意就可以避免与驰名商标雷同。依据《联邦商标反淡化法》，只要存在“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”。也是就说，在驰名商标淡化的确认上, 不必考虑其心理状态, 行为人心理状态是否善意，不以无过错来减轻侵权人的责任，而应当适用过错推定责任，但同时应根据行为人故意和过失的不同心理态度，损害赔偿程度也应该有差别。
4.不以造成实际损害为要件。
对驰名商标的损害是无形的, 但又是极为危险的。一旦由于淡化导致商标发生弱化乃至退化, 商标权人若干年来的长期投入将付之一炬。淡化是一个过程,这个过程是一点一滴进行的, 当权利人认识到这一点时常常为时已晚。为避免不可挽回的损失, 只要对他人商标有造成损害的可能就应及时禁止。《与贸易有关的知识产权协议》第16 条第3 款规定：“……会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此而受损。”由此可以看出，只要行为人实施的淡化驰名商标的行为可能给驰名商标权利人造成损失，就可以推定为驰名商标有被淡化的可能，驰名商标权利人即可主张行为人侵权，而不管其是否实际上给权利人造成了损失，这样有助于保护驰名商标权利人的利益。
四、驰名商标淡化的性质和危害
（一）驰名商标淡化的性质
识别性是法律对于商标最为重要的要求, 也是商标存在的基础；显著性是认定驰名商标的重要条件之一。淡化行为是对这种识别性、显著性的实质损害。针对商标淡化的法律属性，对淡化行为的性质下一个结论: 从商标权人角度看, 商标淡化是一种侵犯商标权的行为; 从商标淡化行为人角度看, 商标淡化是一种不正当竞争行为, 它通常不是与商标权人形成不正当竞争, 而是同与商标淡化行为人具有相同营业的其他经营者之间构成不正当竞争; 从一般消费者及社会公众的利益出发, 商标淡化是一种侵犯消费者及一般社会公众利益的行为。应该说,不论从那一个角度来看，驰名商标的反淡化保护都是势在必行的。
（二）驰名商标淡化的危害
1.商标淡化行为对驰名商标权利人的损害
驰名商标权利人使自己的商标成为驰名商标，要经历一个长期的不断投资的艰辛历程。商标权利人经营自己的品牌，提高经营素质、技术状况、管理水平、营销技能并且投入大量资金做广告宣传，逐渐使自己的商标成为有影响力的驰名商标，在消费者中树立了良好的形象，同时也因商品或服务的上乘质量而拥有一大批稳定的消费人群。但如果其他人未经许可就把权利人的驰名商标用在不同的商品或服务上，商品或服务的品质很难达到与驰名商标相匹配的标准，时间久了，原有的消费者就会丧失对该驰名商标所代表的特定商品的认同，给权利人造成不可估量的损失。
2.商标淡化行为对消费者的损害
淡化行为削弱了商标对特定商品的证明作用，进而损害消费者的利益。侵权人把驰名商标注册在不同种类的商品上使驰名商标弱化后，消费者没有能力去查明被弱化的驰名商标所代表的商品或服务与侵犯驰名商标权的商品或服务是否出于同一厂商，有无联系，造成消费者的知情权受到损害。如侵权人将“海尔”注册为食品商标，消费者就会基于对“海尔”商标的信赖而购买，不论事实上两者是否有直接联系。针对商标淡化对消费者利益损害的行为，实践中存在一种情形，就是存在对他人的驰名商标有淡化可能的商品或服务并不比原驰名商标创造的形象差，也就对消费者没有造成直接的损害。然而从长远的角度看，商标淡化不仅仅对驰名商标的权利人造成了损害，而且傍着驰名商标对公众的影响，侵权人很容易不劳而获，这也是一种社会不公平的现象。长此以往，企业间的正当竞争秩序和社会公允的被践踏，最终也必将使得消费者受到侵害。
3.商标淡化行为对同行业其他竞争者的损害
由于侵权人侵害的是驰名商标，所以就比同行业的其他竞争者有了更高的起点，占据了不该占据的不正当优势地位。比如相同质量的商品或同等的服务，其中一个利用驰名商标的社会影响，搭载“顺风车”，就很可能会得到更多的效益。这对于同行业的其他竞争者而言是不公平的，也不利于公平竞争。
4.商标淡化行为对社会公共利益和文化也有一定的影响
驰名商标不仅仅在商标领域中有着举足轻重的地位，而且在一个国家的经济生活和文化上也有着不可小觑的影响力。特别是在经济全球化的大背景下，作为驰名商标的民族企业在海外的发展如果受到了商标被淡化的冲击，就会使得这些企业的发展之路变的坎坷。此外，商标淡化加剧了不正当竞争的局面，扰乱了公平有序的经济社会，时间长了，对人们的价值取向和道德观也会有着潜移默化的影响。
五、驰名商标反淡化的法律保护
（一）我国驰名商标反淡化的现状
驰名商标反淡化理论最早起源于德国。1923 年，德国一个地方法院在判决中禁止一家袜子制造商使用著名香水商标“4711”，揭开了驰名商标反淡化保护的序幕。
我国对驰名商标的保护始于 1985 年加入《保护工业产权巴黎公约》之后。《保护工业产权巴黎公约》1967 年文本第6条之2 规定: 凡系被成员国认定为驰名商标的标识, 禁止他人抢先注册, 禁止他人使用与之相同或近似的标志。可见该公约是禁止淡化行为的。我国是该公约的成员国, 为履行公约规定的义务, 使国内法与国际法一致, 应在法律中对淡化行为加以规定。在相关法律中建立完整的打击淡化行为的制度是保护驰名商标的需要和法制发展的趋势。
但实际上，我国真正对驰名商标进行保护是在1996年8月16日颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》实行之后。其第九条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”此外，还有一些地方法规也有相应的反淡化规定，如《上海市著名商标认定与保护暂行办法》，在该办法的第22条第3款中，使用了商标“淡化”概念。
2001年10月27日，我国对《商标法》进行了第二次修正，在修正后的《商标法》中第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步，是加强对驰名商标注册人商誉保护的体现。但是由此也可以看出，我国对驰名商标的反淡化立法规定得不系统且过于简单。为了更好地对驰名商标进行保护，很有必要给予完善。
（二）完善我国驰名商标反淡化保护的建议
针对我国《商标法》在力图构建反淡化体系时存在的问题。有专家学者建议走单独立法的模式构建完善的驰名商标反淡化体系。例如借鉴发达国家的驰名商标反淡化立法。美国《2006年商标反淡化修正案》的主要内容涉及驰名商标的救济、驰名商标的认定和弱化、丑化的定义、免责事由的完善、商业外观获得反淡化救济的证明等方面。但从我国实际出发, 进行“反淡化”立法的时机还不成熟, 相关的制度尤其是驰名商标的认定制度还有待完善。我们应当在结合我国司法实际基础之上借鉴他国先进成果来完善我国现有的驰名商标反淡化法律规范。与此同时，进行对我国的商标保护有建设性意义的理论研究。对此，以下几点可以作为对完善商标淡化的建议。
1、全面确立商标淡化的法律概念。
在目前立法上尚未有一部法律对“驰名商标淡化”进行明确界定。虽然有地方性法规在这方面的突破，像《上海市著名商标认定与保护暂行办法》首次使用了商标“淡化”的概念，但因为是地方性法规，效力层次无法与法律相比，而且在概念上也有进一步明确的必要。新修订的《商标法》第13条，虽然是我国首次从法律层面上对淡化行为作出的规范，但并没有明确提出完整的商标淡化的概念，在实际操作上会造成无所适从的局面。法理上的不统一也导致适用上的困难。商标淡化的概念在理论上形成了众说纷纭、各执一词局面，所以有必要对驰名商标淡化进行法理上的统一，概念上予以进一步明确。因此，笔者建议应当将我国《商标法》第13条第2款修改为：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，且该商标的使用可能会以不正当的方式削弱或者淡化驰名商标的显著性，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。另外，增加第三款：一域名或其主要部分只要至少构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且该域名是依恶意注册或使用的，即应认为该域名与驰名商标发生冲突。这样可以在虚拟的的网络世界，给各相关权利人相对客观、实际的保障。
2、应尽快在商标法中增设联合商标和防御商标制度。
联合商标是指同一商标所有人在相同商品或类似商品上注册的若干近似商标的总称。防御商标是指同一商标所有人在非同种和非类似商品上注册的同一个著名商标。这两种商标的注册一般不是为了使用。实践中, 一些驰名商标权利人, 尤其是准备或已经将其产品打入中国市场的国外企业, 已经在与其产品有关的类别或它们今后可能经营的类别甚至所有的类别上申请注册,以保护自己的商标权, 这固然可以避免因他人的淡化行为受到损失, 但《商标法》规定“连续三年停止使用( 注册商标) 的, 由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”,为防止别人淡化而注册的商标可能因不使用而被撤销。若设立防御商标制度, 就不必再担心此种问题。按照该制度, 驰名商标取得防御商标的注册后, 不必担心因不使用而被撤销, 不必担心他人申请注册在先, 商标权人可以禁止他人在原注册商标和防御商标核定使用的商品或类似的商品上使用相同或相似商标, 并可以追究侵权责任。利用联合商标和防御商标制度保护驰名商标是世界大多数国家都采取的做法。但我国的新《商标法》对这两种制度均未作明确规定。自从世贸组织的TRIPS协议出台后，对驰名商标已有了法定的扩大保护，许多人认为保护“联合商标”和“防御商标”的必要性已经不大。但从我国的实际情况看，为了更好地保护驰名商标，这两种制度仍有存在的必要，实践中也可以起到很好的作用。
3、明确规定商标淡化行为的法律救济措施。
我国新修订的《商标法》由于未将商标淡化列入特殊侵权行为之列，故对商标淡化行为只采取禁止注册和禁止使用的法律救济，没有规定淡化行为如何进行救济，因而导致驰名商标所有人的商誉利益损害无法得到有效救济，侵权行为无法得到有力的禁止，从而形成侵权责任虚置。因此，完善商标淡化立法，必须将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为，应当规定驰名商标淡化侵权发生以后，依法享有获得有效法律救济的权利。这种权利应包括：1.被淡化的商标权人有申请法院下达禁令权利。以达到禁止淡化行为的继续，防止损失继续扩大的目的。2.被淡化的商标权人有权要求获得应有赔偿权利。这种赔偿以潜在利益的损失为衡量的基础进行确定。笔者建议，首先应在我国《商标法》中设专章对驰名商标的保护进行详述，这其中无疑应当包括驰名商标淡化理论。在存在冲突可能性的商标进行申请注册时应当及时予以禁止，这是将发生冲突的可能遏止在源头的做法，既避免了日后的误解和冲突，又节省了司法成本。进而，对侵权发生后的法律救济应当明确、清晰。例如确立赔偿标准、以公告形式消除公众的误解、申请法院强制执行等等。最后，对涉及恶意注册、利用其商标涉嫌诈欺消费者或其他严重情形可以适用其他相关法律进行交叉保护。
4、明确驰名商标淡化的免责情形。
由于驰名商标的反淡化保护是一种严格保护情形，而法律对任何一种权利的保护都不是无度的，所以有必要规定清楚现实中存在的合理使用情形。对此，美国的立法例可以作为我们立法的参考依据。美国《2006年商标反淡化修正案》规定的合理使用包括指示性合理使用和描述性合理使用。修正后的《兰哈姆法》“免责事由”规定：“下列情形不可依据本规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（A）由其他人对驰名商标所作的，不是将它作为他自己商品或服务来源的指示， 而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：（i）为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；或（ii）验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（B）所有新闻报道和新闻评论的形式。（C）所有对商标的非商业性使用。”
个人简介：蒋永利，2012年毕业于云南大学法学专业，本科学历，2013年通过国家司法考试，现为山西隆诚（北京）律师事务所律师。曾经在事业单位从事政策法规工作，具备一定的法律实务经验。蒋永利律师法律功底扎实，工作认真严谨，富有责任心，得到了当事人的肯定与信赖。
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