隆诚风采

法律意见书

S能源集团有限公司是一家大型的国有煤炭企业，去年公司拟就自己控股的四家煤业公司的内部经营事宜与其他股东达成一致协议。笔者作为S能源集团有限公司的法律顾问，对其与四家煤业公司的内部经营协议书出具法律意见书。现附全文如下，供律师同仁们探讨交流。

法律意见书

李振昊

致：S能源集团有限公司

山西隆诚律师事务所接受贵公司的委托，就贵公司拟签订的四份内部经营协议书涉及的相关法律问题出具本法律意见书。

鉴于各个法律从业者对特定事实的认定和对法律的理解存在差异，本意见书所认定的事实及得出的结论仅为本所律师作出的客观陈述及独立法律判断，不构成对相关法律事实、法律关系、法律效力或其他法律属性的最终确认、保证或承诺。

一、出具本意见所依据的书面材料及法律依据

书面材料：

1、贵公司提供的四份内部经营协议书；

2、四家煤业公司的公司章程；

3、四家煤业公司协议期内年度经济效益预测咨询报告。

法律依据：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》以及最高法院关于《公司法》、《合同法》的相关司法解释。

二、法律分析

1、四份协议书涉及的法律关系问题

四份协议书约定的主要内容是：贵公司分别作为四家煤业公司的国有控股股东，拟将享有的对标的公司的经营管理权在一定期限内让渡于其他股东，由其他股东对标的公司依法投资经营，并承担经营期限内所产生的一切债权债务；贵公司履行主体职责，从标的公司收取固定股权收益。从协议书约定的内容来看，内部经营协议书在法律性质上应为公司股东对公司的承包经营。协议书涉及两种法律关系，一是股东与公司的出资（股权）法律关系，该法律关系受《公司法》的调整，二是贵公司与其他股东的承包合同法律关系，该法律关系受《合同法》调整。

2、协议书的合法性（效力）问题

（1）关于协议书约定股东对公司承包经营的法律效力

根据合同的契约自由精神以及合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效，但违反法律、行政法规强制性规定的无效。无效合同不能产生预期的法律后果。

贵公司与其他股东经平等协商达成的内部经营协议，是双方的真实意思表示，《公司法》等法律、行政法规并未有公司不能承包经营的强制性规定，股东基于承包人资格，按照契约自由原则，自愿承诺对承包期间的公司债务承担清偿责任，此种承诺不违反《公司法》中的股东有限责任原则，同时《公司法》赋予股东通过协议的方式约定不按照出资比例分取红利的权利，因此，协议书约定的股东承包公司经营的行为是合法有效的。

（2）关于协议书约定的从标的公司收取固定股权收益的法律效力

从协议书可以看出，协议的双方主体是贵公司与其他承包股东，那么权利义务的设定均应针对协议的签约主体。也就是说，不能为协议以外的第三方设定义务，即便是签约双方出资设立的标的公司也概莫能外。四份协议书均约定，贵公司每年从标的公司收取固定股权收益，该约定违反了《公司法》第一百六十七条第五款的规定，即公司在未有可分配利润或未弥补亏损之前股东是不能分配利润的。因此，协议书约定的从公司收取固定股权收益，为公司设定义务，既不符合《合同法》合同相对性原理，又违反了《公司法》的强制性规定，该约定是无效的。

3、协议书中权利义务条款设置问题

（1）对固定回报的调整条件未作详细约定。

贵公司为国有独资企业，承担着国有资产保值增值职责，在现有煤炭市场低迷的条件下签订固定收益的承包协议，确实能起到缓解投资压力、确保投资收益的效果。但不可忽视的是，协议书约定的期限较长，一旦市场回暖，利润空间大幅上升，贵公司只能根据协议约定收取固定回报，将有可能导致国有资产流失的风险。为了尽可能的对固定股权收益进行客观确认，贵公司委托D会计师事务所（特殊普通合伙人）山西分所作出了协议期内年度经济效益预测咨询报告，依此报告参照确认固定股权收益的收取数额。我们认为该报告的作出机构具有法定资质，在预测报告中盖章；会计师在预测报告中签名并签章，符合法律规定的合法形式要件，预测报告测算结论可以作为固定股权收益数额的参考依据。即便如此，我们仍建议将市场条件好转后固定回报调整的条件及幅度在协议书中予以明确，而不能笼统约定为另行协商。

（2）对承包方逾期支付固定回报没有约定违约责任或贵公司享有的单方解除权。

贵公司的主要权利是收取固定回报，那么，当承包方不能按时支付固定回报时，就有可能导致贵公司的利益受损或权利不能实现，因此，约定不能按时支付固定回报的违约责任及贵公司协议的单方解除权就显得尤为重要。

4、协议书签订的程序问题

协议书的签订需要由贵公司与其他股东作出合法的股东会决议，鉴于贵公司为国有控股股东，在该股东会决议之前，应先由贵公司董事会作出决议，同意其他股东对公司进行承包经营。

三、结论

综合以上法律分析，本所律师建议：

1、变更甲方向标的公司收取固定股权收益的约定，修改为贵公司向乙方收取固定回报即承包费。

这样约定，协议主体及收益分配内容仅涉及双方股东，不涉及标的公司的收益，如标的公司有利润可分配，按《公司法》的规定由承包股东分配，如无利润分配，则承包股东不分配，但固定回报仍得向贵公司履行。此时，固定回报不再是标的公司的固定股权收益，而是一种固定的承包费用，无论标的公司是否亏损，贵公司均可以向承包股东收取固定收益。由于协议书的性质，相对方股东作为承包方承担的也不再是基于对公司的投资而产生的有限责任，而是基于承包关系产生的无限责任，即便将来承包方没有能力支付固定收益，也可以执行它在标的公司中的股权收益，为贵公司权益的争取提供了保障；

2、协议书应对煤炭市场回暖及股权结构发生变化时，贵公司固定回报的调整条件、收取数额、收取方式做明确具体的约定，以确保权利不受损；

3、协议书应明确约定承包股东不按时支付固定回报的违约责任及贵公司协议的单方解除权；

4、依法作出协议书签订前后的董事会、股东会决议等事项。

四、需要注意的问题

1、虽然在协议书中已经明确：在乙方承包经营期间对标的公司的安全生产经营负全责并承担相应责任，但是贵公司作为标的公司的国有控股股东，仍需对乙方的生产经营活动进行全面的监管，确保标的公司的经营活动依法依规进行，确保标的公司的生产安全。

2、虽然在协议书中已经明确：在标的公司整合前后产生的债权债务以及乙方承包经营期间标的公司生产建设经营过程中产生的一切经济责任全部由乙方承担。但是由于乙方在承包期间全部经营活动都将以标的公司名义开展，因此贵公司应该对承包方的财务等进行有效监管，防止出现承包期间届满后标的公司债务缠身贵公司权益受损的情况。

3、另需要提醒贵公司注意的是：该协议签订后贵公司需要责成专人对各承包方履行协议的情况进行监督检查，对协议履行过程中出现的问题，公司经营管理层应及时研究，确保协议约定的条款得到落实。

五、声明

本意见书仅供贵公司领导决策时参考，不得作为证据使用或用于其他用途。

山西隆诚律师事务所

律师：李振昊武建人

二〇一三年五月十日