独立董事制度的发展及完善
独立董事制度的发展及完善
——以中外上市司的视角探讨
一、独立董事制度
㈠独立董事制度的含义
独立董事，指由股东大会选举产生，不在公司内部任职，与公司或公司经营者没有重要业务联系或专业联系，并对公司财务进行监管，维护公司整体利益的特殊董事。独立董事，一般不参与具体事务管理，没有公司股票，并能够从全局利益出发为公司出谋划策。[赵旭东，《商法学》【M】.北京：高等教育出版社]
㈡独立董事制度的特征
从以上对独立董事的描述可知，独立董事具备独立性和专业性。
1、独立性
所谓独立性，是指独立董事在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。[赵旭东，《商法学》【M】.北京：高等教育出版社]其主要表现在：
⑴拥有独立的法律地位
独立董事的产生，从理论上来讲，并非来源于大股东的委任，而是代表全体股东特别是中小股东的利益，其由股东大会选举产生，对全体股东负责。从该制度设计的出发点来讲其本身并非同执行董事一般为大股东代言。
⑵ 能够独立进行意思表示
独立董事同公司没有任何物质利益联系，如上所言，没有股票，不占股份，不享有股票期权，对于董事会提出的决议能够客观地、公正地从公司全局利益出发为其提供指导与帮助而不受他人干涉。
⑶ 拥有独立的职权
独立董事一般担任公司提名、审计、薪酬等委员会委员。其通过对公司董事、高管等进行提名，绩效评估，监督公司账务，决定薪酬等活动从公司整体利益出发，为公司创造最大利益。
2、专业性
所谓“专业性”是指独立董事应当具备一定的素质和专业能力，通过自己的专业知识和经验做出独立于公司董事及经理的判断并发表个人有价值的意见，为公司创造利益。其主要表现在对于行业行情的熟悉与掌握，对有关公司利益的业务进行决策方面的指导和评价。
欧美地区公司在聘任独立董事时非常注重其专业水准、经营管理能力以及多年的实践经验，多数情况下会聘用有多年职业经验的律师、注册会计师等专业人员或者相关领域的杰出工作者和政府人员等。这样做的好处显而易见，即高质量的独立董事能够先见性地对相关活动加以指导，从全局利益衡量得失，最大限度的降低风险，维护公司整体利益。
㈢独立董事制度的价值取向及法律功能
从独立董事的特征中能够看到，独立董事力求与公司撇清相关业务往来，也尽量避免受到公司大股东或董事会执行董事的影响，从公司长远发展视角为公司提供战略性方案，提供利好对策。所以，在经济制度极度繁荣的地区，类似制度必然存在。独立董事制度恰恰起源于美国。20世纪30年代美国证券交易委员会开始建议公众公司设立“非雇员董事”以切实督察高级职员的经营活动；1940年美国颁布的《投资公司法》中明确规定：董事会成员中至少40％的董事必须为外部人士，自此美国现代“独立董事制度”的基础得以确定。[来源于http://finance.sina.com.cn/stock/stocklearnclass/20110805/062110266007.shtml]
需加以明确的是，对于公司这样逐利性极强的组织，必须辅以相应的制度予以把握决策方向，从而让公司运行地更稳、更远。而在美国之前的公司治理结构中公司未曾设立相应监管机构，问题频发，如此一来，独立董事制度应运而生。
独立董事制度的设立使得独立董事通过一系列的职能行使，避免了有关人员对股东会的操纵，从最大层面上保护所有投资者的利益，维护了公司的全局发展。
二、不同公司治理结构下的独立董事制度发展
㈠ 公司治理结构
所谓公司治理结构，是指是一种联系并规范股东（财产所有者）、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。[ 来源于http://baike.baidu.com/view/264130.htm]也即如何在公司内部划分权力。它是一个公司的构成框架，是各个职能机关运行的基础条件。公司治理结构在形式上为各职能部门人员正确行使自己的职权提供了基础引导，也相应规范了公司运行模式，当下主要存在两种模式。
㈡一元制公司治理结构下独立董事制度的发展
所谓一元制的公司治理结构，又称单层经营体制，是指在公司中除设有股东会外，仅仅设立董事会，也被称为“二元结构”的公司制度。英美法系国家大多采用该种制度。其中股东会负责决定经营方针和投资计划而董事会在其内部进行职能划分，由执行成员负责公司的经营管理，非执行成员负责监督公司的经营管理。董事会集决策权与监督权为一身，成为最高的决策机构和监督机构，而不再另设监事。这样的好处是公司决策快，效率高，但由此带来的问题也显而易见，即其缺乏专门监督经营管理人员的部门。
在以一元制为特征的英美法系公司中，其公司股权都相对较为分散，很少存在大股东控股现象，但经营者在打理公司过程中由于没有监管者监督，可能会出现一种“内部人控制”的局面，即由经营者操持股权。一般情况下，经营者在公司中并不享有股份，他扮演“打工者”一角，其收入类似于“工薪”而非像股东一样取决于公司效益，也即公司好坏与他个人并无太大关系，但由于股权较为分散，经营者有更大的空间控制公司。在此情况下经营者可能会以自己的方式来经营公司形成所谓的“内部人控制”局面，不会太多地从股东角度去思考问题，由此而出现经营者掠夺股东利益的局面。而在此情况下由其进行自我监督，结果势必不利于公司全局利益。多年实践表明，这种体制确实没有将商人对利益的追逐给予正确认识，事实是各公司财务虚报财务造假等问题频频发生。所以，独立董事制度的产生极为必要。这就要求大量引入与公司所有者和经营者无任何利益关系的人士以独立董事的名义进入董事会。通过二者间的相互制衡，促使公司利益最大化，发展长久。
㈢二元制公司治理结构下独立董事制度的发展
所谓二元制的公司治理结构，也即双层经营体制。是指在公司除设有股东会之外，另设董事会和监事会，也被称为“三元结构”的公司制，大陆法系国家例如德国日本多采用这种体制。其中董事会来负责经营管理公司，另外设立一个监督机关——监事会负责监督董事会。监事会的作用就在于监控董事会，防止董事会过度行使权利，通过对董事会的监控维护整体利益。
这种体制从理论上当属完善，是一个较为完整的体制，但从监事会自身来看，其中仍有较大缺陷。
我们知道，以二元制为特征的大陆法系国家中，公司股权主要控制于法人或银行手中，较为集中，很大程度上会出现大股东控股局面。其直接后果就是经营者可由其委任或聘请，此时经营者成为大股东的代言人，最终代表大股东利益，而大股东利益毕竟不能同公司整体利益划等号，如此在成全大股东的同时必然会损害中小股东利益。此时监事的作用理应得到发挥。由监事通过行使相应职权来监督经营者行为，但监事会并起不到如此大的作用。反观监事，其本身由股东代表和其他公司职员兼任，单此一点就决定了它的非独立性，也就是说，监事的选任实际上仍是由控股股东掌握的，所以其在客观上仍旧无法做到代表全体股东特别是中小股东的利益。鉴于此，引入独立董事制度也是水到渠成。独立董事的独立性能够解决监事会本身固有的缺陷。
三、我国独立董事制度发展现状及问题
㈠ 独立董事在我国的发展
鉴于我国一直秉承的所有制结构即公有制体制，在对我国企业进行公司制改造的过程中，建成了仍以国有股权为主的较单一的股权结构形式。国家在公司持有大股份，形成所谓的“一股独大”局面[ 马金城，独立董事制度：国际经验及其借鉴，财经问题研究【J】,2002(8)]。这就必然面临着同德日公司一般所面临的问题即如何解决大股东同中小股东的矛盾，也即控股股东同未控股股东间的矛盾。与此同时，治理公司需要聘任相应经营者来治理，这本无可厚非，但国家或者说政府作为股东并非实实在在的自然人，其对公司的具体操作又有所限制，这就使得公司的所有权与控制权相分离，这种局面又会导致同英美法系国家的公司所面临的“内部人控制”一样的问题。由此，中国公司面临着以上两大问题。尽管中国公司沿用二元制公司结构，设有监事会，但不论从监事的理论地位到其实际发挥的作用都能看到，仅依靠此举并不能解决公司所面临的问题。所以对于中国，向西方学习该制度也属应有之义。
事实是自2001年起，中国开始引入独立董事制度，在持续十几年发展过程中，独立董事开始在各大上市公司相继亮相。根据中国证监会的统计，截至2003年6月底，在沪深证交所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事的总人数达到3893名，平均每家公司达到3名以上”[杨先锋，中国上市公司独立董事制度的现状分析，安徽农业科学【J】，2006,34（8）]，“截止2007年11月，我国沪深证券交易所的上市公司配备的独立董事的总人数更是达到了4600余人”。由上能够看出独立董事制度在我发展之快，势头迅猛，大量公司引入独立董事，这在制度上是一大突破。然而，反观实际，中国的独立董事制度仍有待提升。
㈡独立董事制度的问题
随着独立董事制度在我国的不断加强与深化，我们看到其发挥了一定的作用与价值，能够为公司决策提供方向性指导。但在实践过程中，其仍存有不少问题。
大量调查显示，一定数量的上市公司存在诸多问题，财务错报，财务造假，信息不实等情况，此类问题屡屡发生。调查表明，我国绝大部分独立董事是常年从事理论工作的学者，对于像英美一样具备相当丰富实践经验，有相关经营管理能力的人士占相对少数。无形中此举形成一种局面，即独立董事不能从实战角度提供正确科学实用的建议意见，这在一定程度上已对独立董事应起的作用打了折扣。除此之外，我国独立董事大多为兼职，既是兼职，独立董事很难全身心投入到该工作中，其职能发挥也相应受限。与此同时，独立董事兼职带来的问题是其获取公司经营信息的能力有限。对于公司的正确决策，独立董事有权独立给出自己的建议，而无需像执行董事一样须依表决多少而定，但给出自己合理建议的前提是其必须充分掌握公司的相关信息，而我国的现状是独立董事所掌握的材料一般来源于经营者——执行董事，执行董事力图追求利益而将信息予以封闭或隐藏，这不论从主观还是客观方面都对独立董事职权的行使存在很大限制。
上述一切的前提均是独立董事的独立。对独立董事我国证监会《指导意见》中规定：我国独立董事由股东会选举产生或由持股1%以上的股东提名产生。[证监会《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》（2012）]而实际上在我国，多数的董事为上市公司董事会提名产生，而其中超过三分之一为第一大股东提名，由监事会或其他持有公司已发行股份百分之一以上股东提名的独立董事人选所选的比例极小。[丁和平，我国独立董事制度存在的问题及对策研究，《技术经济》 2006，（8）]这样的结果是实际实行的独立董事从产生就不独立，要使其独立发挥职能，难度较大。综上能够看到，我国独立董事目前主要存在如下问题：1.担任独立董事职务的主要为学者，其管理经验较小。2.独立董事基本为兼职，导致其职能发挥受限。3.目前的独立董事产生模式不能让独立董事真正独立。
四、如何完善我国独立董事制度
基于以上问题，我国的上市公司应作出相应调整，使独立董事制度发挥应有的作用。
㈠公司方面
1、 公司应当保证独立董事的独立性
如前面问题所述，我国相应文件中已明确规定了独立董事的选举方法，即由股东会选举产生或由持股1%以上的股东提名产生，但在实际操作过程中却事与愿违，大股东依旧能够以高比例在选举过程中对独立董事拥有“一票通过权”。鉴于此，公司可在章程中制定相应独立董事选举规则，如由中小股东行使独立董事任免权，独立董事的候选人则可由全体股东遴选，通过从选举来源的设置保证其独立地位，而能够让制度真正落实，切实维护公司利益，中小股东利益，保护每位投资人权益。
2、公司应当设立更多的相关委员会
从公司的设置结构中可以看到独立董事主要通过上述几个部门来行使职权。现今我国上市公司已设有相应的提名、审计、薪酬委员会，这三个部门分别对提名董事、评测高管、监督公司财务状况以及给与执行人薪酬等方面拥有绝对权力。在力图使独立董事发挥更大作用或更好地完善其履行职责度的良好愿景下，公司可设立相关委员会，如从公司理念、文化等角度出发，完善一个公司的品牌，把握公司核心，掌握决策方向。
3、协调独立董事和监事会的职权
如前所述，基于我国公司已存在监事会，现又引进独立董事制度，显而易见，二者行使职权过程中会有相应重叠。毕竟二者均承担对董事会监督的职能，但仔细分析可发现，独立董事更多地强调公司决策的科学性，看其决策是否综合考虑所有投资者的利益，该行为是否妥当，该项业务是否合理。而监事会的监督，更多地体现为对公司财务的监督，即董事会所从事行为是否违反公司章程，是否违法，有无突破法律这条界线。为了使独立董事同监事会的效能均实现最大化发挥，应结合二者的优劣势比较判断。由此可知，二者在这一层面上的评价标准不同，不存在太大分歧，反之，二者可各司其职，将监督范围覆盖更广。
4、设立独立监事制度
独立董事在产生方式上较之于监事会的最大优势即在于其的独立性，尽管在我国其产生并未真正独立这一问题还未得以解决，但若当出现公司独立董事与监事会职权无法细化分时，设立独立监事也不失为良策。“独立监事”，从其名称可理解，要求将监事的产生过程程序化，使其独立。目前我国监事的产生主要由股东代表担任，其很难避免监事受大股东控制问题，所以其真正作用无法得以发挥。所以设立独立监事的目的，最重要的是让其真正独立，从“质”的方面改善公司治理结构，优化模式，而非仅仅靠加“量”改变，效果也不过微乎其微。
㈡独立董事方面
1.强化独立董事的专业水平
对于独立董事自身，始终要强调一点，强化专业水平，真正具备丰富的管理经验及相关能力。之所以我国现在独立董事大多数是学者，一方面可能是源于公司本身在聘任过程中机制不健全，但更多的是本身具备相应职业素养的独立董事数量有限，无法满足公司大量需求。所以，可以设立相关独立董事的培训业务，对独立董事的专业水平，业务能力进行职业化培训，提升其工作能力。目前我国上市公司大多聘用学者为独立董事，公司应向国外学习，聘用更多有相关职业背景熟悉业内实际操作的人员担任该职，在理论指导下从实际出发解决问题，为公司决策提供正确方向。
2.完善独立董事的薪酬体制
独立董事应当尽职尽责，忠实勤勉，真正为公司效力，实现自身对于公司的价值，但从我国现状看，独立董事并未真正发挥其效用。这一方面是由于公司本身未给其提供应有的工作环境，另一方面应该源于其目前较低的薪酬。相关调查显示，我国大部分上市公司独立董事的薪酬都偏低，所以从激励其工作积极性的角度出发，公司应当适当提高独立董事的待遇。与此同时可实行类似其他行业的绩效制度，让其薪酬同其个人的业务水平相联系，从而激励独立董事勤勉尽责，高质量完成工作，推动公司良性发展。
参考文献：
【1】赵旭东，《商法学》【M】.北京：高等教育出版社，
【2】琚磊，麻昌华，完善我国独立董事制度的若干思考，现在经济探讨【J】，2012（8）.
【3】杨先锋，中国上市公司独立董事制度的现状分析，安徽农业科学【J】，2006,34（8）.
【4】李兮之，我国独立董事制度发展现状及其制约因素的研究，经济论坛【J】 ，2009，5第9期
【5】马金城，独立董事制度：国际经验及其借鉴，财经问题研究【J】，2002（8）
【6】翟昕，关于上市公司引入独立董事制度的法律经济学司考，西北大学学报（哲学社会科学版）【J】，2003,33（4）
【7】周一沁，浅析美国独立董事制度对完善我国独立董事制度的启示，南昌教育学院学报【J】，2012（9）
【8】唐跃军，肖国忠，独立董事制度的移植及其本土化——基于对500家中国上市公司的问卷调查【J】,2004，30(2)
【9】徐碧琳，上市公司独立董事制度研究——中美上市公司独立董事制度之比较【J】，2002，24(1)