冯茹 董事勤勉义务刍议
董事勤勉义务刍议
董事勤勉义务是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似地位和情况下所应有的合理注意。各国公司法又由于其立法背景的不同，其对于董事勤勉义务的规定又不尽相同，但是其目的都是为了使董事充分发挥治理公司的才能，使公司的利益能够保持最大化。我国2005年《公司法》中规定了公司董事负有勤勉义务。《公司法》中关于董事勤勉义务的规定立法时间比较短，相关的司法实践经验也比较匮乏，判断董事勤勉义务的标准尚未确定，司法实践中的难题也层出不穷。本文尝试对董事履行勤勉义务的司法裁判标准，进行初步探讨。
一、司法实践中的相关问题
（一）我国《公司法》中没有明确董事履行勤勉义务的判断标准
我国现行《公司法》有关勤勉义务的规定主要有三个条款：（1）第148条第2款的规定；（2）第113条第2款的规定；（3）第150条的规定。此外，中国《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》对董事的勤勉义务也有一些规定。
有关董事勤勉义务的简单案例容易在法律中找到依据。但是在比较复杂的案例中，则会造成一系列的司法困惑。
在北京某有限公司诉其董事薛某违反董事勤勉义务的案例中，原告证据证明被告董事薛某把应当及时申请贷款的相关手续交给别人，致使公司未能尽快解决贷款问题而遭受严重的损失。依据《公司法》中第150条的规定，法官判决薛某承赔偿北京某有限公司的损失，承担董事责任。
上述案例中薛某的行为明显违反了法律关于董事勤勉义务的规定。属于相对简单的董事违反勤勉义务的案例。但是这种案例并不常见，由于董事与公司之间的关系在全世界各国之间尚没有形成一个统一的观点，所以董事给公司造成损失之后，应当承担责任与否，承担何种责任尚没有唯一确定的定论。因此，笔者将引入施盛平案，简单阐述我国《公司法》中董事勤勉义务的立法不足。
被告施盛平担任富盛公司的执行董事兼总经理，担任全盛公司的监事，两公司为原告。两原告认为被告私自以法定代表人身份签订数额较高的赔偿协议，这种行为没有合理地在法律规定的执行董事和经理的职权范围行使，且违反董事勤勉义务，损害原告的合法利益，请求法院判令其赔偿经济损失。
被告称，对东海翔公司的赔偿数额是该公司的具体损失情况来确定的，是及其合理的。并且，之前的诉讼中，原告公司与东海翔公司已达成的调解协议证明两原告认为被告并没有真正损害公司的权益。由此可得，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本案中，法院认定有两个争议焦点：（1）被告的职权是否包括签订该赔偿协议；（2）被告是否违反董事勤勉义务。依两个争议焦点展开逻辑推理，最终判决驳回原告的诉讼请求。
针对第一个争议焦点，首先，我国《公司法》第51条规定执行董事的职权由公司章程规定。从《公司法》第47条可以看出，执行董事和经理都是公司业务的执行机关，内部管理公司的生产经营，对外代表公司展开经营活动。其次，对于公司内部而言，我们可以看出两原告公司的主要的经营管理职权由被告来行使，被告全面管理两个公司的生产经营。最后，公司财务管理制度无法确定经营活动的管理者是谁。因此，被告与东海翔公司签订的赔偿协议并不越权。
针对第二个争议焦点，即被告是否违反董事勤勉义务的规定。我们可以从被告和被告提出的证据中提取蛛丝马迹：（1）被告董事多次赴东海翔公司协商；（2）被告与其他高级管理人员一起就赔偿问题与东海翔公司协商；（3）被告业务水平与文化程度略高于其他高管；（4）两原告在东海翔公司起诉后，自愿与东海翔公司进行调解，并部分履行调解协议，没有行使抗辩权。因此，法院判决被告没有违反董事的勤勉义务，判决驳回原告的诉讼请求。
在此案例中，我们可以看到对于执行董事，我国人民法院在司法实践中采取的是严格的勤勉标准，类似于德国法中采取的专家注意标准。即在本案中，被告董事施盛平应当具备普通谨慎之业务执行人或者商人的注意，对于公司业务的勤勉程度要高于一般人并且依据严格的勤勉义务标准。
总之，我国《公司法》中只提出了勤勉义务的概念，并没有明确规定勤勉义务应当采取何种标准。就上述两个案例而言，只是在个案中表现出司法实践中对于董事勤勉义务采取一定的判断标准。这样会造成一些问题。
我国并非判例法国家，每个法院在审理案件时依据的是成文法的规定，并非是以往的判例。由于法律中并没有明确提出我国勤勉义务应当采取的判断标准，可能会造成各个法院在审理董事勤勉义务案件时形成不同的判决结果，会导致董事行为的偏失，司法公信力的下降。
（二）对董事履行勤勉义务的判断缺失经营判断规则
严格的勤勉义务标准虽然限定董事行为，明确董事责任分担，在规范董事的行为上有一定的积极作用，但是过于严苛的勤勉义务不利于人才的吸引，不利于董事激发冒险精神、创新精神。拒绝优秀的人才，阻碍管理才能的发挥会严重阻碍公司发展。
因此，美国首创了经营判断规则。经营判断规则是让做出不好商业决策的董事、高级管理人员承担责任时在一定的限度内免责，以此激励董事、高级管理人员发挥其最大的才能。
美国《示范商业公司法》第8.30条做了有关董事勤勉义务的规定。该条可理解为：为了公司能获得最大利益而做出决策，如果公司董事能够做到以下几点：（1）基于善意且充分收集利用了合理的信息；（2）该董事与决策事项没有任何利益关系，基于此，即使事后给公司造成了实际损失或者该决策存在失误，该商业决策引发的责任也不应当由该董事个人来承担。
该机制也使得美国的勤勉义务的标准由一般的勤勉标准演变为宽松的勤勉标准。关于经营判断规则与董事勤勉义务之间的关系，可以用一句话概括，“法官围绕勤勉义务对董事履行其管理职责进行审查，而该董事义务又为经营判断规则所限定”。
可见，勤勉义务与经营判断标准密不可分，前者起到制约作用，后者则主要负责激励，两者的作用方式虽然不尽相同，但是其最终目的都是为了公司治理得到最优化。董事勤勉义务与经营判断规则并不是简单的两种机制并存的关系，而是相互渗透，你中有我，我中有你。
与美国立法不同的是，我国法律中并没有关于经营判断规则的规定。但是，不可否认的是经营判断规则对于董事的勤勉义务标准起到平衡和限制作用。经营判断规则作为一个衡平机制平衡董事责任，判断董事的哪些决策应当承担董事责任，哪些又不需要。譬如下面这个真实的案例。
被告刘秋曼与江苏百生公司共同出资成立了北京怡和公司（原告），被告担任原告公司的董事，原告基于被告的三项行为向法院提起了被告违反董事勤勉义务的诉讼。这三项行为包括：（1）被告以招待费、差旅费、会议费等支出冲抵向原告公司的借款；（2）签单报销了为神华神东煤炭公司试制监制服装的费用；（3）安排江苏百生公司提供救灾棉衣5000件，后因民政部通知不再接收捐款物资，致使北京怡和公司造成重大经济损失。
国有资产法第26条认为“超越职权或者违反程序决定企业重大事项”属于违反勤勉义务的行为。《保险公司董事会运作指引》第29条提出三个董事勤勉义务的认定标准：（1）保证有足够的时间和精力；（2）持续关注公司经营管理状况；（3）按时参加董事会会议。
法院审理认为刘秋曼的一、二项行为均属于法律规定的职务范围内的行为，符合法律的规定，也符合公司章程的规定，所以判定其为职务行为。案例中，原告控诉被告的第三项行为是因为政府的决策而使公司遭受损失，属于政府行为，并不是被告董事故意或者失职疏忽引起的，所以法院判决驳回原告的诉讼请求。
本案中，刘秋曼得知慈善捐助信息后要求江苏百生公司捐赠物资的行为在商业竞争中能够提升公司形象，为公司的声誉考虑，在市场中有助于公司的发展，属于一项经营决策。造成损失并不是依据虚假信息，而是由于政府行为的变化。如果不考虑政府行为难以预料、难以抗拒，单纯地依据严格的勤勉标准来判断被告董事刘秋曼的第三项行为，可能会判决刘秋曼承担董事责任，赔偿原告北京怡和公司的损失。但是，考虑到商业活动一贯都是与风险并存的，公司在日益激烈的市场竞争中不免会遇上各种各样的挑战。将本案的政府行为视为市场中的挑战。被告董事刘秋曼的行为在决策当时是为着公司的利益着想，为了使公司在竞争中脱颖而出。所以，因为经营判断规则这样一个避风港，被告董事将会全部或者部分免责。
我国法律尚未引进经营判断规则，但是由上述案例中我们可以发现在司法实践中我国法院已经采用这种规则。未引进经营判断规则是我国法律中的一大弊端，其一，司法过程中，可能会造成做出果断决策并且为公司利益着想的董事在不因自己的失误的情况下无端承担董事责任，在实际操作中不能凸显公平原则；其二，股东可能会借董事的勤勉义务而打压董事，导致董事裹足不前，失去重要商机，不利于公司的发展。
除此之外，经营判断规则的司法操作也是一个难题。如何证明董事在做出决策时已经充分收集整理信息并且没有任何疏漏？如何证明董事在做决策时是处于善意？如何证明董事做出的决策在决策当时是对公司有利的呢？如果我国法律要引进经营判断规则，那么这些问题也将要被考虑进去。
（三）董事勤勉义务的举证责任的混乱
法律的规定大都会体现在司法实践当中，当董事违反勤勉义务时，应当由遭受损失的公司承担证明责任呢，还是由董事承担证明自己没有违反勤勉义务的责任呢？我国《公司法》同样没有规定，但是证明责任在诉讼过程中是非常重要。
在丁力业诉证监会案件中，深信泰丰公司未披露依法应当披露的重大事项，证监会对深信泰丰公司和直接负责的主管人分别做出了行政处罚，并对公司董事丁力业做出了警告及罚款的行政处罚。丁力业不服，向法院提起了诉讼，要求撤销行政处罚决定。
在关于是否违反董事义务的问题上，原告提出其不是"直接负责的主管人员和其他直接负责人”，不承担法律规定的保证信息披露真实完整的责任，仅为股东委派挂名，在实际上，并不参与管理活动。对于本案涉及的事由，原告未参与也没有签名，对于真实情况全然不知。被告称，原告书面委托董事肖水龙参加审议通过该项违法报告并在决议上签字，应当对上述违法行为承担法律责任。
上述案件中，应该由董事还是证监会承担证明董事是否违法勤勉义务的责任尚不清楚。但是，在德国法中，《股份法》第93条规定，董事应对勤勉义务承担证明责任，如若不能证明其尽到了“勤勉尽责的管理人”的义务，则该董事违反勤勉义务。而根据美国法，主张董事违反勤勉义务的一方，负有证明责任，如果原告没有办法证明董事违反勤勉义务，那么法院将认为董事并没有违反勤勉义务之规定，即使公司确实因为董事的行为造成了损失。就像法谚所说，“举证之所在，败诉之所在”。德国和美国面对同样的举证责任问题采取不同的证明责任方式，这必然与两国采取的勤勉标准相关。德国法中，董事勤勉标准采取严格的标准，所以其在证明责任方式上采用举证责任倒置的机制。美国采取的是宽松的一般勤勉标准，就应当由主张董事违反勤勉义务的人承担证明责任。由此得出，勤勉标准决定了归责原则。在我国侵权法上有一个现象，严格责任往往伴随着举证责任倒置。所以，确定举证责任的关键在于明确勤勉标准。
从上文中我们可以看出，董事勤勉义务和经营判断规则的作用相辅相成。那么在司法实践过程中，既要证明是否违反勤勉义务，也要证明是否符合关于经营判断规则的规定。法官对于公司的高级管理人员来说并不是专家，并不能做出比公司董事更高明的判断，所以，在司法实践中证明董事的决策行为是否符合经营判断规则又是极其重要的，这影响着法官对案情的判断，也影响着法官自由裁量的方向。那么又是由谁来证明董事行为是否符合经营判断原则的规定呢？我国对经营判断规则的规定也存在法律盲区。
由此可知，我国没有明确董事勤勉标准的现状可能会给司法事件引发举证方面的困扰，导致司法程序运行不能即使顺畅，是相关司法实践的一大难题。
二、国外的勤勉义务判断标准的启示
（一）勤勉义务判断标准
勤勉义务的最根本问题是勤勉义务的判断标准，在明确勤勉义务判断标准的基础上，限定董事在行为上的责任范围，从而影响行为选择而治理公司。在不同的公司法背景下产生出不同的勤勉义务标准，有宽松的勤勉标准，有严厉的勤勉标准，也有宽严并济的勤勉标准。
在英国，早期的判例认为，董事只需要对其过失所产生的严重判断错误负责，对董事并无一般的专业知识的职业标准。在1925年，城市公平火灾保险公司案中，英国高等法院罗姆法官确立了董事注意义务要求标准[]，表明该裁判标准采取主观性，这就是说董事履行勤勉义务应以董事自身具有的知识和经验为标准，不强求董事拥有特定职位应当具有的知识和经验。
现在，英联邦国家采取的是三重标准：(1) 对不具有某些专业资格和经验的非执行董事采用主观性标准。(2)对所涉及事务具有专业经验或资格的非执行董事采用客观标准,只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的勤业和关注时,才认为尽到了勤勉义务。(3) 对公司的执行董事采用主客观相结合的标准。
在美国早期，银行董事适用董事勤勉义务的规定。法院采取的标准与信托法上相类似，该标准是严格勤勉标准，即在董事管理公司事务时，要求如同管理自己事务一样勤勉负责。董事应当对其一般的过失行为负责。例如，在1920年美国最高法院审理的贝茨诉德莱赛尔一案中，银行的董事德莱赛尔由于相信收银员的说法，没有检查储蓄账簿，致使出纳科尔曼监守自盗，最终导致银行倒闭。此案例中，法院判决董事德莱赛尔忽视了所负的勤勉义务，严重失职，应当承担董事责任。该案例的判决主要依据美国当时对董事勤勉义务的严格规定，即要求董事德莱赛尔“具有处理自己事务之人一样的注意与谨慎”。
19世纪后半期到20世纪初，董事勤勉义务标准也被普通公司所引用，普通公司的董事和银行董事一样对公司及股东负有信用勤勉义务。当前，美国采取宽松的勤勉标准，公司董事单纯违反勤勉义务，但是并没有违反忠实义务，那么即使造成了重大过失，他的个人赔偿责任也可以得到免除或减轻。
在德国，董事的勤勉义务执行的是严格的勤勉义务。根据德国的《股份公司法》第93条和《有限公司法》第43条的规定，因董事对公司事务的注意程度通常要远高于一般人，其在处理公司事务时应具备普通谨慎之业务执行人的注意。
在法国，公司董事负有善良家父的勤勉义务。在此标准之下，董事也应当对其微小的过失负责。因此，它也是一种严格责任。在法国，以这种标准判断董事是否违反勤勉义务时，从理论上来看，大可不必考虑董事的性质、资质、能力是否符合相同的情况下理性人的行为准则。
在日本，董事勤勉义务标准是一种严格勤勉。但与德法模式不同，日本法律中规定了几种免责事由。依公司法规定，日本董事对重大过失所致的损失承担赔偿责任；对于善意的一般过失，则有一定的免责机制。该标准介乎于严格勤勉与一般勤勉之间，可称之为折衷的严格勤勉义务。
（二）启示
第一，英国法律中对董事勤勉义务分类规定的做法对我国公司法的修改有一定的启示。其缘由是因为，各种不同职权的董事对于公司的作用不太相同，所以其受到公司及其股东的制约在一定程度上也应当略显差异，而我国公司法中没有对这样不同职权的董事分门别类的规定，这种情况对于董事的管理是不方便、不科学的。所以，英国对于董事是否为执行董事，是否为具有某项专业技能的董事的分别归类是有可取之处。这样的话董事的行为同时受到主观标准和客观标准的约束，要鉴定董事的行为是否适当，一方面，需要依据处于相同地位的情况相似的合理人的判断标准，另一方面，还需要依据董事个人的技能、经验、知识来判断。
第二，美国法中关于董事勤勉义务的从严格到宽松的演变也明显体现出其适应市场的科学性。美国关于董事勤勉义务的演变历时将近一个世纪，董事勤勉义务的规定是随着公司性质和公司管理的变化而发生的变化，而市场又是另外一个影响公司内部的大环境因素。而今，经济的市场是全球化的，美国适应这样的标准有一定的可取性，所以其在《示范商业公司法》做出了有关经营判断规则的规定，该规定要求董事遵守勤勉义务，基于此豁免部分或者全部董事责任，此规定对董事有一定的激励作用。
第三，德国和法国的严格勤勉模式有助于我国法律对某些需要特殊的专业技能的董事进行勤勉义务的规定，比如保险公司、银行等需要专业技能的董事。这些公司的董事需要除了管理和分析市场这些普遍董事需要的才能之外还需要在其公司单独经营负责的市场领域具有专业的技术支撑。如果保险公司的董事只需要具备一般公司董事应当具有的才能，那么对于其应当对保险专业负责的领域缺乏经验但不需要负责，这是很不符合逻辑的责任分析。所以，对于这样的董事，选择德法国家的严格的勤勉模式不仅不会遏制董事为公司利益着想的积极性，反而会在其职责范围内尽心尽力、勤勤恳恳。
第四，对于日本现在折衷的严格标准对于我国现在的公司法修改应该具有非常重要的意义。由于我国当前没有引进美国的经营判断规则，所以在董事单纯地违反勤勉义务，造成重大过失但是没有违反诚信义务和忠实义务的情况下，我国法律的规定比较单薄，在实践中只能靠法官的自由裁量，而法官审理裁判的依据也是别的法律的规定。日本法律中规定了诸多的免责事由，重大过失和一般的善意过失分别有不同的规定，这样的勤勉标准对我国具有实际意义的参考价值。
三、关于完善我国勤勉义务规定的建议
根据以上对有关案例以及我国《公司法》现状的简单分析，针对我国《公司法》中存在的问题，笔者将提出以下几点建议：
（一）在《公司法》中明确勤勉义务标准
明确勤勉标准是司法实践的必然选择。司法实践活动必须依赖于法律的规定，明确可行的法律规定，有助于司法实践活动的便捷和高效。但具体的董事勤勉义务的规定。既不能规定的过于宽松，又不能规定的过于严格。过于宽松的标准起不到制约董事的作用，过于严厉的标准要求董事事无巨细、面面俱到，这样的标准将会严重制约董事创新的积极性。
采取主客观相结合的标准，在适当情况下宽松，在某些情况下严厉不失为一个合理的选择。那么，在哪些情况下比较宽松，在哪些情况下比较严厉呢？这就要视董事的职权来定。对于普通董事，应当采取折衷的勤勉标准，对于董事的重大过失才承担责任，对于善意的一般过失，董事可以免除全部或者部分责任。对于独立董事或者是某些需要具有专业知识或者技能的董事，应当采取严格的标准，就像是德国的专家标准，其必须具有特殊董事的专业知识技能以及在专业知识技能基础上的勤勉义务。
董事、监事和高级管理人员的勤勉义务不应当归为一类。在北京某有限公司诉薛某案中，薛某既担任该公司的董事，又担任总经理。而董事和总经理职权范围不同，会产生不同的勤勉义务。可是我国《公司法》中对于普通公司的董事、监事、高级管理人员关于勤勉义务的规定相同，并没有区别对待，这样的规定实属不妥。这样单一同化的规定可能会导致公司内部治理发生混乱，不利于公司长期稳定发展，也可能致使董事、监事、高级管理人员在面对公司的损失时相互推卸责任而不利于责任的追究。总之，将公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务混为一谈不尽合理。
除此之外，由于公司的性质不同，经营范围不同，董事的职权也不尽相同，具体地列尽董事的勤勉义务是不现实的，所以在规定勤勉义务时应当做出原则性的规定，分门别类地对各种董事的勤勉义务简要概括。
（二）应当引入经营判断规则
出于为公司利益考虑，董事往往在做决策时尽可能收集信息、分辨信息，从而做出最佳决策，以求公司利益最大化，但不能保证每项深思熟虑之后的决策都能在瞬息万变的市场中完胜。这种情况下，将公司经营活动中遭受的损失都归因于董事是不合理的。经营判断规则的运行可以减轻或减免董事责任。可见引入经营判断规则很有必要的。
虽然在我国尚未引入经营判断规则，但是从刘秋曼案中我们可以看出在司法实践中已经运用了这种机制，所以笔者认为引入这种机制是大势所趋。但是如何引进这种机制又是一个法律上的难题。该机制是在美国首创，美国的法律文化与我国的有巨大的差异，完全照搬地引入可能会出现南橘北枳的现象，不仅不会在我国法律中发挥应有的功效，而且可能会影响其他机制的顺利运行。
鉴于此，应当根据我国的法律体制和司法体制对经营判断规则做一个适合本土的改良。当然可以在借鉴美国法律规定的基础上进行改良，一些合理性的规定可以充分地被利用，比如，在董事违反以下几种情况的时候则被认为违反了经营判断规则：其一，做出决策的董事与决策事项有利益关系；其二，董事并没有合理地解释其做出决策的依据；其三，在作出决策当时可以有更恰当合适的选择。本土化改良之后再引入我国法律当中，与董事勤勉义务的规定相辅相成共同促进公司繁荣。
（三）应当确定董事违反勤勉义务的举证责任
在前文中，笔者已经提到过董事违反勤勉义务的归责原则依赖于董事勤勉义务标准的采取。勤勉标准决定着举证责任负担。在上文中，笔者认为董事勤勉义务应当采取主客观相结合的标准，即既有较为宽松的勤勉标准，又有较为严厉的勤勉标准，由此可知，在适用宽松的勤勉标准时，主张董事违反勤勉义务的一方当事人举证证明董事违反义务的行为，否则将承担败诉的风险；在适用严厉的勤勉标准时，则适用举证责任倒置机制，由董事自己证明没有违反董事勤勉义务，如果不能证明或者是证据不具有高度盖然性的话，则法官将有理由认为董事违反勤勉义务。
规定证明是否符合经营判断规则举证责任，则要依据董事勤勉义务的举证责任，在使用比较宽松的董事勤勉义务的时候，应当由主张董事的决策不符合经营判断规则的一方当事人承担证明责任，但是采取严厉的勤勉标准的时候，则由被告董事承担自己行为在决策当时符合经营判断规则，这样的规定符合侵权法中的规定，并且也与董事勤勉义务的举证责任一脉相承。
综上所述，简单明确的证明机制规范了司法程序。